La AEPD avisa: ofertas de trabajo que pidan información sobre si el trabajador ha pasado la COVID-19 y desarrollado anticuerpos, vulnera la normativa de protección de datos

Recientemente se ha podido comprobar que distintas empresas han preguntado al candidato de una oferta de trabajo si ha pasado la COVID-19 y desarrollado anticuerpos, y, la AEPD se ha tenido que manifestar al respecto, indicando que este tipo de prácticas vulnera la normativa vigente en materia de protección de datos.

Pero, ¿Por qué tal situación trasgrede la normativa de protección de datos? Nuestra autoridad de control (AEPD), de manera muy acertada, expresa que la información relativa a si un individuo ha pasado o no la COVID-19 y desarrollado anticuerpos supone un tratamiento de datos de salud (datos especiales según el artículo 9 del RGPD), lo que supone que aplica el marco normativo de especial protección y garantías al tratamiento de dichos datos.

Entre tales garantías y medidas de especial protección, respecto al caso en el que nos encontramos, el marco normativo exigiría que la empresa cuente con el consentimiento explícito del candidato (artículo 6.1a) del RGPD), ya que el resto de bases de legitimación que podrían habilitar el tratamiento de datos no serían de aplicación.

No obstante, dentro de la teoría del consentimiento, se detecta que para que éste sea válido debe ser libre, específico, informado e inequívoco. En consecuencia, ¿Se podría considerar el consentimiento del candidato libre? La AEPD no deja lugar a dudas, indicando que no puede considerarse el consentimiento libre si no se cuenta con una “libre elección o que no pueda denegar o retirar su consentimiento sin sufrir perjuicio alguno”, o, cuando “exista un desequilibrio claro entre las partes”.

La AEPD analiza y determina que, en el caso que nos ocupa, existiría dicho desequilibrio entre las partes, y, con claros perjuicios en caso de no otorgarlo, ya que el consentimiento estaría condicionado por la “necesidad o voluntad de acceder a un puesto de trabajo”, lo que vulneraría la libertad del candidato. Asimismo, la AEPD añade que “no es probable que la persona candidata pueda negar a la empresa el consentimiento para el tratamiento de datos sin experimentar temor o riesgo real de que su negativa produzca efectos perjudiciales”, lo que implica una razón más, para determinar que el consentimiento no sería libremente otorgado por parte del candidato.

Podríamos ir más allá, y analizar si podría existir o no otra base de legitimación que pudiera habilitar dicho tratamiento de datos de salud, no obstante, la AEPD ya realiza dicho análisis, y, a pesar de que destaca que el tratamiento de datos de salud podría darse en el marco de atender a las obligaciones legales que surgieran, y, en el ejercicio de los derechos específicos del responsable (empresa empleadora) o del interesado (candidato) en el ámbito del derecho laboral, la AEPD concluye que requerir información sobre el estado de inmunidad frente la COVID-19, excede de las obligaciones y derechos específicos que impone a la empresa la legislación de Derecho laboral y de la seguridad y protección social, como lo es el deber de proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales previsto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales.

Cabe destacar, que recientemente también se ha detectado casos donde candidatos a puestos de trabajo han indicado en su CV que son inmunes a la COVID-19, dado que han desarrollado anticuerpos. Ante tal escenario, la AEPD ha indicado que (por las mismas razones antes descritas) no debe incluirse dicha información, ya que la empresa deberá, en su caso, comprobar si esa información es cierta (cosa que no podría al no ajustarse a la ley), y, tampoco podría usar la información, de modo que la empresa debe suprimir los datos recibidos para no infringir la normativa de protección de datos.

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Javier de Zea

Consultor Legal en materia de protección de datos y seguridad de la información